A Due Diligence para investigação dos impedimentos legais para licitantes em empresas estatais

18 de maio de 2021

A Due Diligence para investigação dos impedimentos legais para licitantes em empresas estatais

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A Lei das Estatais originou diversas inovações em relação ao conceito da atividade da administração pública nas empresas estatais, dentre estas a gestão de riscos, que corrobora com uma postura proativa da administração pública, e a due diligence, que figura como uma importante ferramenta para aquisição de informações para proteção do ente público.

due diligence já é uma realidade em licitações, seja analisando riscos de integridade e compliance, seja pelo fortalecimento de controles internos e construção de planos de ação durante a execução do contrato, ou, até mesmo, para identificar os impedimentos licitatórios.

due diligence de Integridade, por exemplo, é uma previsão do Programa Petrobras de Prevenção da Corrupção (PPPC), através do qual são avaliados riscos de integridade de pessoas físicas e jurídicas que desejam licitar ou contratar com a estatal. Em contraponto, abriu-se a discussão da provável ilegalidade da possibilidade de exclusão de licitantes em decorrência da realização de due diligence de Integridade.

Porém, neste artigo me dedicarei à proposta de due diligence para averiguação dos impedimentos do artigo 38 da Lei das Estatais, visto que suas complexidades, por muitas vezes, não são rastreáveis, necessitando de ferramentas avançadas para investigá-los, de modo a evitar parcialidades e subjetivismo.

Utilizando documentos concedidos pela própria empresa e base de dados públicos, é possível elaborar uma due diligence eficaz para evitar potenciais riscos relacionados à licitação. Para que a proposta de due diligence aplicada em licitações, objeto deste artigo, não caracterize nenhuma ilegalidade, é necessário que conste a análise objetiva da lei.

O artigo 38 da Lei de Licitações trata de diversos impedimentos, e, muitas vezes, solicitar um questionário apenas para preenchimento dos licitantes é ineficaz, pois caso a concorrente deseje fraudar a licitação, essa utilizará documentos quase fidedignos para cometimento do ato ilícito, tornando a fraude de difícil constatação. Sendo, portanto, a due diligence uma prática recomendável para análise dos impedimentos legais.

Inclusive, por vezes, visto que os impedimentos do artigo 38 da Lei das Estatais são muitos e, alguns, complexos, os próprios licitantes por vezes não sabem que se encontram em situação de impedimento.

Sendo um licitante impedido, não há de se falar em habilitação deste, portanto inabilitação ou desclassificação são consequências diretas. Todavia essas consequências não ferem a concorrência, pois uma empresa impedida não pode concorrer.

Para facilitar o entendimento, segue planilha dos impedimentos para licitação e exemplos de como poderia funcionar uma provável due diligence:

 

TABELA I – Impedimentos na prática da due diligence

Impedimentos do Art. 38 da Lei 13.303/2016 Nível da Due Diligence Exemplo hipotético: Exemplo de bases de dados a ser utilizadas:
A empresa cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista contratante Empresa(s) Licitante(s) A Empresa XY tem em seu corpo diretivo algum diretor ou empregado da Estatal WZ. Receita Federal, Junta Comercial, Base de Dados pagas.
A empresa suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista; Empresa(s) Licitante(s) A Empresa XY foi suspensa no cadastro de fornecedores de produtos e serviços da Estatal WZ. Informações na base de cadastro da própria empresa Estatal.
A empresa declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção; Empresa(s) Licitante(s) A Empresa XY encontra-se no CEIS ou CNEP. CEIS, CNEP, CEPIM, Certidão no TCU, Certidão no CNJ.
A empresa constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea; Empresas de 2º Nível relacionadas à Empresa(s) Licitante(s) O Sócio da Empresa XY possui a Empresa VT suspensa no cadastro da Estatal WZ. Receita Federal, Junta Comercial, CEIS, CNEP, CEPIM, Certidão no TCU, Certidão no CNJ e informações na base de cadastro da própria empresa Estatal.
Empresa cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea; Empresas de 2º Nível relacionadas à Empresa(s) Licitante(s) O Administrador da Empresa XY possui a Empresa VT suspensa no cadastro da Estatal WZ. Receita Federal, Junta Comercial, CEIS, CNEP, CEPIM, Certidão no TCU, Certidão no CNJ e informações na base de cadastro da própria empresa Estatal.
Empresa constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção; Empresas de 2º Nível relacionadas à Empresa(s) Licitante(s) O Sócio da Empresa XY, criada em 2011, possuía a Empresa VT que foi suspensa no cadastro da Estatal WZ em 2011. Receita Federal, Junta Comercial, CEIS, CNEP, CEPIM, Certidão no TCU, Certidão no CNJ e informações na base de cadastro da própria empresa Estatal.
Empresa cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção; Empresas de 2º Nível relacionadas à Empresa(s) Licitante(s) O Administrador da Empresa XY, criada em 2011, possuía a Empresa VT que foi suspensa no cadastro da Estatal WZ em 2011. Receita Federal, Junta Comercial, CEIS, CNEP, Certidão TCU, e informações na base de cadastro da própria empresa Estatal.
Empresa que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea. Empresas relacionadas ao quadro de Diretores da Empresa(s) Licitante(s) Ex-Diretor da Empresa XY declarada inidônea, agora é Diretor da Empresa VT. Receita Federal, Junta Comercial, CEIS, CNEP, CEPIM, Certidão no TCU, Certidão no CNJ.
Licitante que seja o próprio empregado ou dirigente, como pessoa física. Empresa(s) Licitante(s) Empregado Público da Estatal concorrendo na licitação como empresa física. Informações internas da própria empresa estatal.
Licitante que tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista; Parentes até 3º grau do sócio da Empresa(s) Licitante(s) Sócio da Empresa XY é cunhado do Dirigente da Estatal WZ. Receita Federal, Redes Sociais públicas.
Licitante que tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista cujas atribuições envolvam a atuação na área responsável pela licitação ou contratação; Parentes até 3º grau do sócio da Empresa(s) Licitante(s) Sócio da Empresa XY é tio do empregado da área de Compras, responsável pela licitação, da Estatal WZ. Receita Federal, Redes Sociais públicas.
Licitante que tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com autoridade do ente público a que a empresa pública ou sociedade de economia mista esteja vinculada. Parentes até 3º grau do sócio da Empresa(s) Licitante(s) Sócio da Empresa XY é irmão de membro do Tribunal de Contas vinculado à Estatal WZ. Receita Federal, Redes Sociais públicas.
Empresa cujo proprietário, mesmo na condição de sócio, tenha terminado seu prazo de gestão ou rompido seu vínculo com a respectiva empresa pública ou sociedade de economia mista promotora da licitação ou contratante há menos de 6 (seis) meses. Empresa(s) Licitante(s) Sócio da Empresa XY é ex-empregado público, no prazo de 6 (seis) meses, da Estatal ZW. Receita Federal, Informações internas da própria empresa estatal.

Fonte: MAFRA, 2019

 

Ainda, ressalta-se que esse rol de impedimentos não é taxativo, visto que pode ser expandido por outros aspectos legais, principalmente quando alinhados com a política de governança da estatal ou outras leis (Ex: Lei de Conflito de Interesses).

Para uma construção efetiva da due diligence com a finalidade de identificar os impedimentos elencados, torna-se necessário a construção de um mapa de relacionamentos, principalmente quando o impedimento versa sobre condições indiretas à licitante. Ainda, para apoiar no direcionamento da diligência, a estatal pode valer-se de uma pesquisa de mídias, para identificação de todos os relacionamentos indiretos.

Por fim, ressalta-se que todo processo de due diligence deve ser documentado, porém os dados deverão ser confidenciais, sendo o resultado disponibilizado apenas para a empresa inabilitada ou desclassificada do certame, a fim de cumprir com o princípio de publicidade. Inclusive a demonstração da metodologia utilizada e as bases que foram obtidos os documentos poderão servir de prova para eventual processo judicial.

 

Para acessar o estudo completo sobre “A DUE DILIGENCE PARA INVESTIGAÇÃO DOS IMPEDIMENTOS LEGAIS PARA LICITANTES EM EMPRESAS ESTATAIS”, favor consultar o artigo científico do mesmo autor do referido artigo: MAFRA, M. G. R. A due diligence como ferramenta de investigação dos impedimentos nas licitações das empresas estatais. REVISTA DE CONTRATOS PÚBLICOS, v. 9, p. 69, 2020.