A Constitucionalidade material da exigência de Compliance nas contratações públicas

12 de março de 2019

A Constitucionalidade material da exigência de Compliance nas contratações públicas

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Da mesma forma que se discute a (in)constitucionalidade formal das leis e atos normativos que exigem Programas de Compliance nas relações contratuais com a Administração Pública, a possível restrição ao caráter competitivo do certame também é tema bastante controvertido, eis que ensejaria inconstitucionalidade material daqueles diplomas. Como se nota, a discussão se desenvolve em torno de entendimentos de que a exigência de implementação de Programas de Integridade e Compliance nas relações contratuais com a Administração Pública implicaria restrição à competição, já que somente as empresas possuidoras desses programas poderiam participar das licitações públicas com a referida exigência, ou, ao menos, teriam vantagem em suas propostas, já que não precisariam gastar tempo e dinheiro com a criação de um programa no prazo estabelecido pelas normas.

Esse entendimento, contudo, se considerarmos que os instrumentos normativos hoje estabelecem a exigência de implementação dos Programas de Integridade e Compliance como obrigação contratual, e não como condição de habilitação, não parece a interpretação mais acertada. É que, se não se trata de uma condição à participação no certame (um critério de habilitação, por exemplo), mas, sim, de uma obrigação que deverá ser concretizada após a assinatura do contrato, qualquer empresa poderá participar de processos de contratação pública, sem que a exigência lhe cause qualquer prejuízo.

Além disso, no que diz respeito à inconstitucionalidade material pela suposta vantagem competitiva das empresas que já possuem Programas de Integridade e Compliance implementados, ressalto que é da natureza das contratações públicas a exigência de qualificação dos seus participantes, como também é natural e comum que determinados licitantes, pelo seu porte, missão, visão ou natureza, possuam determinadas qualificações que outros ainda não possuam, sem que isso implique, entretanto, restrição à competição. Até porque, se a interpretação pela inconstitucionalidade fosse acertada, qualquer edital que disciplinasse uma exigência técnica para além daquelas constantes na Norma Geral de Licitações e Contratos incorreria em inconstitucionalidade material.

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