Resumo: Em síntese, o presente estudo tem por objetivo demonstrar a impossibilidade de contratação de Sistemas de Compliance (Programas de Integridade) por meio de processos concorrenciais com critério de menor lance (modalidade Pregão) e, ao final, concluir que a regra geral nestes casos deveria ser a contratação direta, considerando a complexidade e peculiaridades do objeto contratado. Para tanto, voltou-se à análise da inexigibilidade de licitação do inciso II, do artigo 25, da Lei nº 8.666/93, análise esta que se estende a outras legislações, nas hipóteses de contratação direta com as mesmas características, levando-se em consideração, especialmente, a relevância do tema em contratações públicas para implementação de sistema de Compliance em órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta. Assim, pelo método hipotético-dedutivo, pode-se perceber que o dever geral de licitar comporta regras de exceção, que poderão ser aplicadas a depender da natureza do objeto e a capacidade técnica do prestador do serviço. De tal sorte, o principal tema abordado versou sobre a impossibilidade de se contratar serviços de estruturação de Sistemas de Compliance mediante Pregão, por configurar contradição clara às regras mais comezinhas desta modalidade. Ao que, após análise conjunta dos requisitos necessários à contratação por Pregão e dos critérios necessários a consumar a inviabilidade de licitação, pode-se concluir que o Pregão não é instituto procedimental cabível à contratação de serviços complexos e singulares de estruturação de Sistema de Compliance (Programas de Integridade), que, por sua natureza peculiar e complexa, não se enquadram como serviços comuns com configuração objetiva e desapegada de apurada técnica, não devendo ser prestados por qualquer profissional, mas sim, por profissionais capacitados e qualificados com notória especialização na área.
Palavras-Chave: Licitação – Pregão – Compliance – Inviabilidade de Competição – Inexigibilidade de Licitação.
Abstract: In summary, the present study aimed to demonstrate the impossibility of contracting Compliance Systems (Integrity Programs) through competitive process based on lowest bid criterion in order to conclude that the general rule in these cases should be direct contracting, considering the complexity and peculiarities of the contracted object. For this purpose, verifies the institute of non-requirement for holding a bid, according to item II, of article 25, of Law of Public Bids and Contracts (nº 8.666/93), which extends over to other legislations that predict direct contracting in the same conditions, considering, especially, its importance in public contracting for the implementation of Compliance Systems in government agencies and entities. Thus, by the hypothetical-deductive method, it can be seen that the general duty to bid entails exception rules, which may be applied depending on the nature of the object and the technical capacity of the service provider. Thus, the main issue addressed was the impossibility of contracting the services of structuring Compliance Systems through Trading Floor System, since this situation is in untenable conflict with fundamental rules of this modality of contracting. Therefore, after a joint analysis of the necessary requirements for arranging upon Trading Floor System and the necessary criteria to consummate a non- requirement for holding a bid, it can be concluded that the Trading Floor System is not a procedural institute that can be used for the contracting of complex and singular services of structuring of the Compliance System (Integrity Programs), which, due to their peculiar nature, not falling into common services, should be provided by qualified professionals with well-known experience and expertise in the area.
Keywords: Public Bids – Trading Floor System – Compliance – Direct Contracting – Non-requirement for holding a bid.
Sumário: Introdução. 1. A Lógica da Licitação no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 1.1. Balizas Constitucionais para Contratação Pela Administração Pública. 1.2. Regime Jurídico Geral das Contratações Públicas – Lei nº 8.666/1993. 1.2.1. A contratação direta: dispensa e inexigibilidade. 1.2.1.1 Inexigibilidade de Licitação. 1.3. O Pregão. 1.3.1 Hipóteses de cabimento. 2. Inexigibilidade de Licitação para Contratação de Serviços Técnicos Profissionais Especializados. 2.1. Requisitos. 2.2. Posicionamento do Tribunal de Contas da União. 2.3. Serviços de consultoria jurídica como serviços técnicos profissionais altamente especializados. 3. Contratação de Programas de Integridade e Compliance pela Administração 3.1. Sistema de Compliance: serviço altamente complexo e prestado por profissionais técnicos dotados de notória especialização. 3.2. A incompatibilidade da modalidade Pregão com serviços jurídicos de implementação de Compliance. Conclusão. Referências.
Introdução
O presente estudo possui como objeto a análise dos principais contornos do instituto da inexigibilidade de licitação para contratação de serviços técnicos profissionais especializados, previsto no inciso II, do artigo 25, da Lei Federal nº 8.666/93, considerando, especialmente, a sua utilização no âmbito da contratação de serviços jurídicos para estruturação de Programas de Integridade e Compliance. Para o alcance desse objetivo, a partir do método hipotético-dedutivo, buscou-se conceituar o dever geral de licitar, bem como a existência de regras de exceção autorizadas pela própria Constituição da República Federativa de 1988 e consumadas nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93 (e em legislações correlatas ao tratar de hipóteses semelhantes de contratação direta, como é o caso da Lei 13.303/16 – Lei das Estatais).
Nesse passo, diante da dimensão do tema, em um primeiro momento, analisou-se o regime jurídico geral das licitações e contratações públicas, bem como as hipóteses de contratação direta, notadamente, a hipótese de inexigibilidade de licitação fulcrada no critério de notória especialização para contratação de serviços de natureza singular. Em seguida, o estudo voltou-se estritamente à apreciação da lógica do Pregão, conceituando-o e analisando-se suas hipóteses de cabimento. Na sequência, conciliando os temas abordados, analisou-se a hipótese de inexigibilidade de licitação para contratação de serviços singulares prestados por profissionais com notória especialização, com o fito de demonstrar que certos serviços de assessoria e consultoria jurídica para estruturação de um Sistema de Compliance em órgãos e entidades públicas devem ser considerados serviços singulares. Levando-se em conta a mencionada regra de exceção (que em determinados casos configura a própria regra e não a exceção), foram apresentadas as conclusões, procurando-se demonstrar que o Pregão, em que pese modalidade de licitação detentora de peculiaridades que a tornam bastante eficiente, não serve para contratação de consultoria jurídica para estruturação de Sistemas de Compliance em órgãos e entidades públicas, ao contrário, contratar a estruturação destes sistemas por Pregão, viola a própria modalidade e seus pressupostos, prejudicando ao invés de beneficiar o interesse público.
1. A Lógica da Licitação no Ordenamento Jurídico Brasileiro
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, responsável por instaurar uma nova ordem institucional no país, conferiu diferente significado à atuação estatal, que, para além da subordinação dos poderes públicos às leis, passou a exigir atenção aos princípios constitucionalmente reconhecidos e, de modo tal, invioláveis.
O artigo 37 da Constituição, portanto, disciplinou as principais balizas que orientam a atuação da Administração Pública direta e indireta dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dentre as quais estão os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.
Essa atuação da Administração Pública pautada em princípios materializa-se em atividades administrativas cujo caráter é instrumental, de modo que o administrador público deve sempre agir em função de um objetivo, qualificado pela lei como de interesse público. Nesse contexto, o inciso XXI do artigo em comento, preocupou-se com a atividade administrativa responsável pela materialização das contratações públicas: a licitação.
1.1. Balizas Constitucionais para Contratação Pela Administração Pública.
Como atividade administrativa instrumental, o processo de contratação pública tem como premissa algo que se convencionou denominar de dever geral de licitar: Isso porque, conforme disciplina do inciso XXI, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública”. Esse ditado dever geral de licitar decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público, baliza esta que direciona toda a Administração Pública, impondo-lhe o dever de gerenciar seus bens e aplicar seus recursos de forma eficiente e vantajosa. Assim, a regra geral nos contratos administrativos é de que derivem de regular processo licitatório, garantindo uma competição isonômica e justa a todos aqueles que pretendem manter vínculo contratual futuro com a Administração Pública.
É por intermédio da licitação, como ditada regra geral, pois, que se contrata com a Administração. Esse entendimento comprova, senão, que, como atividade administrativa, a licitação não é promovida porque encerra uma finalidade em si própria, mas porque é meio para o atingimento de fins específicos da Administração. Para Constituição, nesses termos, a licitação tem por uma de suas finalidades a noção de tratamento isonômico, existindo como valor jurídico legitimador da garantia de seleção isonômica da proposta mais vantajosa, sendo esta – a vantajosidade da contratação – a finalidade precípua almejada pelo processo de licitação.
Para viabilizar a licitação nos termos do proposto pelo constituinte de 1988, portanto, indispensável é a existência de disputa entre os concorrentes ou pluralidade de objetos. É que, a isonomia só terá espaço se houver diferentes licitantes aptos a prestar determinado objeto, a partir de critérios objetivos de julgamento, garantindo-se a competição e, por conseguinte, a contratação da proposta mais vantajosa. Do contrário, não haverá sequer espaço para buscar a isonomia.
Nesse contexto, a licitação é instituto que consagra a ideia de competição, bem como, as vantagens dela decorrentes, destinando-se a garantir o princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de modo que só faz sentido realizar licitação quando seja lógica, fática e juridicamente possível a competição. Em outras palavras, nos casos em que seja possível selecionar e cotejar objetivamente propostas aptas a atender convenientemente o que a Administração deseja, a melhor vantagem para o preenchimento da utilidade ou necessidade pública a ser cumprida é a licitação, do contrário, a mesma deve ser afastada.
1.2. Regime Jurídico Geral das Contratações Públicas – Lei Federal nº 8.666/1993.
Sem a intenção de exaurir a temática das contratações públicas na Constituição, o constituinte resguardou ao legislador infraconstitucional a regulamentação da matéria, atribuindo à União a competência privativa – mas não exclusiva – para dispor sobre normas gerais de licitações e contratos, conforme disciplina do artigo 22, inciso XXVII, da Constituição da República de 1988.
Nesse contexto surge a Lei Geral de Licitações e Contratos, Lei Federal nº 8.666/1993. Contudo, antes de adentrar a análise do conteúdo jurídico das contratações públicas no âmbito do diploma em referência, importante registrar breves comentários em relação às normas gerais.
As normas gerais, a partir de uma noção jurídica, podem ser consideradas normas que transcendem às pessoas políticas da República brasileira, que não se confundem com lei federal, estadual ou municipal. Nesse sentido, são normas editadas para unificação de determinado tema, sem, contudo, exauri-lo, deixando as especificações temáticas a cargo das normas especiais instituídas de acordo com as peculiaridades de cada ente. As normas gerais, portanto, servem apenas para apontar as diretrizes, os lineamentos básicos, operando por sínteses, indicando e resumindo, nunca se debruçando sobre assuntos de peculiar interesse regional ou local. Esse, senão, é o entendimento de José Afonso da SILVA, para quem normas gerais são aquelas normas que, via de regra, “se limitam a definir uma normatividade genérica a ser obedecida pela legislação específica federal, estadual e municipal: direito sobre direito, normas que traçam diretrizes, balizas, quadros à atuação legislativa daquelas unidades da Federação.” Pode-se concluir, nesses termos, que as normas gerais são genéricas, unificadoras e incompletas, eis que, além de envolver matérias que permeiam todas as esferas federadas, “exigem, como regra, a suplementação de regulação pelos demais entes federados, que exercerão competência legislativa complementar.”
Nesse contexto, cabe destacar que em matéria de licitações e contratos públicos, a Lei Federal nº 8.666/1993 é norma que fornece diretrizes gerais às contratações públicas pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme disciplina de seu artigo 1º. Assim, justamente diante de sua natureza geral, é o diploma responsável por determinar as balizas mínimas a serem seguidas em qualquer processo de contratação pública. A referência desse diploma como norma geral, nas palavras de Fernando Vernalha e Egon Moreira, denota um duplo efeito, eis que, por um lado, é vedado à União legislar sobre normas especiais com abrangência nacional, e, por outro lado, Estados Municípios e o Distrito Federal estão impedidos de legislar em sentido contrário às normas gerais de licitações.
Sobre as bases disciplinadas na Lei Federal nº 8.666/93, conforme se depreende de seu artigo 3º, há determinação expressa de que a licitação é instrumento processual – atividade administrativa – que se destina a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, devendo ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Como se vê, a ordem jurídica infraconstitucional que regulamenta o inciso XXI, do artigo 37 da Constituição da República de 1988, amplia os princípios precipuamente disciplinados na Constituição, criando-se instrumentos destinados a permitir aos processos de contratação pública maior transparência, sustentabilidade, vantajosidade e julgamento objetivo das propostas.
Para além da disciplina principiológica do artigo 3º, a norma geral é enfática ao disciplinar que o dever geral de licitar se dá mediante a escolha das modalidades de licitação aplicáveis aos casos concretos (convite, tomada de preços, concorrência, concurso e leilão).
Contudo, como para toda regra geral, existem regras de exceção ressalvadas em hipóteses previstas na própria Lei Federal nº 8.666/93. São as hipóteses de contratação direta por dispensa e inexigibilidade, decorrentes da desnecessidade ou inviabilidade de licitar, respectivamente.
1.2.1. A contratação direta: dispensa e inexigibilidade.
Muito embora a regra geral sinalize um possível dever jurídico geral de licitar, o próprio constituinte no inciso XXI, do artigo 37 resguardou à norma infraconstitucional a competência de prever as hipóteses de exceção a esse dever. É dizer, a própria Constituição da República de 1988, reconhecendo a existência de situações de fato que possam justificar, sob a ótica da devida motivação, o afastamento do dever de licitar, excepcionou a necessidade de se realizar licitação.
Nesse sentido, respeitando a opção do constituinte, a Lei Federal nº 8.666/93, em seus artigos 24 e 25, disciplina os casos em que o procedimento licitatório não será exigido ou não será viável, respectivamente, considerando que só pode ser exigido ou viável se possível a sua instrumentalização (pluralidade do objeto ou de fornecedores e possibilidade de julgamento objetivo). Nesses casos, como bem destaca Juarez de Freitas, as características que tornam inviável ou dispensável as licitação são específicas e inconfundíveis. Assim, apenas quando não se afigure lógica, fática ou juridicamente possível a realização do procedimento concorrencial, este não poderá ser realizado.
É que seria inviável licitar, por exemplo, se não houvesse como instaurar o certame por falta de pressupostos lógicos, fáticos ou jurídicos indispensáveis para uma competição tendente a satisfazer a finalidade pública por meio da proposta mais vantajosa. É aí que ganha espaço a inexigibilidade. Da mesma forma, em alguns casos, “embora viável competição entre particulares, a lei reconhece a incompatibilidade entre a licitação e os valores norteadores da atividade administrativa, sob um prisma de proporcionalidade”, de modo que, para sanar situações emergenciais, ou permitir maior agilidade e eficiência à máquina pública – interesse público – por exemplo, não faria sentido a realização de licitação, de modo que o próprio legislador autorizou a dispensa da mesma.
Sem o intento de exaurir a temática das hipóteses de contratação direta, e considerando o objeto do presente estudo, esta análise ficará restrita apenas à verticalização da inexigibilidade de licitação, eis o instrumento que se entende por mais adequado à contratação de serviços de consultoria jurídica para implementação de políticas e instrumentos de Compliance nos órgãos e entidades públicas. Neste momento, portanto, serão apresentadas apenas as principais diferenças entres as duas formas de contratação direta, passando-se, na sequência, à análise específica da inexigibilidade de licitação.
A diferença fundamental entre estas hipóteses está no fato de que na dispensa de licitação o procedimento concorrencial é viável, porém, por um critério normativo, reconhece-se que a “sua ocorrência não traria os benefício pretendidos ou, mesmo, acarretaria outros malefícios indesejáveis.” Assim, para saber se se trata de um ou outro instituto, como leciona Juarez de Freitas, se faz “necessário responder à indagação: é viável a competição?” Isso porque, na inexigibilidade, não há viabilidade de competição entre os interessados, isto é, “não se encontram presentes os pressupostos para escolha objetiva da proposta mais vantajosa” e, portanto, impedida estaria a Administração de realizar o processo concorrencial, justamente porque concorrência (competição) não existe no mundo dos fatos.
Em suma: “a inexigibilidade de licitação é uma imposição da realidade extranormativa, enquanto a dispensa é uma criação legislativa”, o que leva a congruente conclusão de que as hipóteses de dispensa são taxativas, estando disciplinadas no artigo 24 da Lei Geral de Licitações e Contratos, já as hipóteses de inexigibilidade de licitação têm cunho exemplificativo, estando previstas no artigo 25 do mesmo diploma.
1.2.1.1 Inexigibilidade de licitação
Conforme destacado anteriormente, o objetivo desta análise é o estudo da inexigibilidade de licitação, mais especificamente aquela inscrita no artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, e em normas correlatas com processos semelhantes de contratação direta, que será avaliada a partir de um olhar mais apurado no próximo capítulo.
Dessa forma, naquilo que diz respeito à inexigibilidade de licitação de maneira geral, não pairam dúvidas de que a distinção entre a realização do processo licitatório e este tipo de procedimento de contratação direta estão intimamente ligados à noção de competição objetiva. Como já mencionado, a inexigibilidade de licitação tem cabimento nas hipóteses em que se verifica a inviabilidade de competição objetiva, a qual deve ser analisada sob a ótica de distintas vertentes disciplinadas na Lei Federal nº 8.666/93.
Em um primeiro momento, a Lei Geral de Licitações e Contratos aventa as hipóteses de fornecedor exclusivo, cuja contratação é realizada diretamente, por inexigibilidade de licitação, em virtude do simples fato de não haver outra opção apta a dispor do bem pretendido (art. 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93). É que, se o fornecedor é exclusivo, só ele poderá ofertar o bem, de modo que não há que se falar em alternativa à Administração, que, ao pretender contratar aquele objeto, terá que firmar o contrato com aquele fornecedor exclusivo. Essa hipótese é aquela que melhor denota a inviabilidade de competição, uma vez que não resta outro caminho à Administração senão contratar com o fornecedor exclusivo. Se há apenas um fornecedor exclusivo e apenas este pode ser contratado pela Administração, por decorrência lógica, inviável será a competição, pressuposto intrínseco da licitação pública, impondo-se, nesse caso, a inexigibilidade.
Outra hipótese capaz de configurar a inviabilidade de competição e justificar a contratação direta, diz respeito à contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (Art. 25, III, da Lei Federal nº 8.666/93).
A terceira e última hipótese legal, objeto de análise do presente estudo, é aquela prevista no inciso II do artigo 25 da Lei nº 8.666/93. Contudo, antes de adentrar-se à análise específica do teor deste inciso, importa destacar qual a natureza jurídica da expressão competição utilizada no caput do artigo em referência, o que facilitará a análise exata do conteúdo da contratação direta por inexigibilidade disciplinada no inciso II.
A expressão competição cunhada no caput do artigo 25 da Lei 8.666/93, tem sentido jurídico e, portanto, é esse o sentido que deve circunscrever a exegese realizada sob os aspectos inerentes e relevantes à configuração das hipóteses de inexigibilidade. Isto é, para que não perca seu verdadeiro significado, não pode “ser tomada apenas no sentido de ‘disputa’, sentido este em que normalmente é utilizada pelos dicionaristas.” Para Renato Geraldo Mendes, esse sentido funcionaria apenas “para fins de interpretação do inc. I do art. 25 da Lei n. 8666/93, e não para interpretar o inc. II do referido preceito. De fato, o inc. I expressa a noção de inviabilidade de competição em razão da impossibilidade de disputa, mas repita-se, não o inc. II.”
Daquilo que se depreende do inciso II do artigo 25 da Lei Federal nº 8.666/93, portanto, tem-se que é “inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização.” Isto é, não há ligação com a lógica de inviabilidade de disputa, mas sim, com a impossibilidade de se definir critérios objetivos de cotejo da solução mais vantajosa para a satisfação do interesse público, em razão das características singulares que revestem o serviço, bem como, das competências notório especializadas de seu prestador.
Neste caso, portanto, para fins deste estudo, a inviabilidade de competição deve ser encarada como inviabilidade de definição de critérios objetivos de julgamento de serviços singulares, cuja subjetividade deriva da notória especialização e capacidade técnica, que prevalece na contratação.
Assim, é este critério que irá pautar a análise realizada no segundo capítulo deste estudo.
1.3. O Pregão
O Pregão, instituído pela Lei Federal nº 10.520/2002, é modalidade de licitação instituída, nos termos de seu artigo 1º, para contratação de serviços ou aquisições de bens comuns, cujo critério de escolha é sempre o menor preço. É modalidade, portanto, complementar às modalidades e os procedimentos estabelecidos na Lei Geral de Licitações, convivendo com as mesmas, sem excluí-las.
É modalidade específica que, ao contrário das modalidades constantes na Norma Geral, foi criada para situações em que a natureza do objeto, que deve ser comum, é que importa primeiro para sua utilização, não o preço ou a técnica. Assim, possui peculiaridades que merecem atenção, especialmente as que definem as hipóteses de sua incidência e permitem a celeridade do processo, notadamente para este estudo, eis que exclui certos tipos de bens ou serviços de sua esfera, conforme se pretende demonstrar.
1.3.1 Hipóteses de cabimento
Daquilo que se depreende do parágrafo único do artigo 1º da Lei do Pregão, os objetos que podem ser licitados por Pregão são os bens e serviços comuns que possam ser definidos objetivamente no Edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Nesse sentido, a incidência da modalidade de Pregão irá depender da natureza do objeto a ser licitado que, obrigatoriamente, deve ser qualificado como bem ou serviço comum. Por decorrência lógica, portanto, uma vez que o objeto não é considerado bem ou serviço comum, a modalidade deve ser afastada de plano.
Sobre o significado de bem e serviço comum, ainda que exista um certo consenso na Doutrina pátria de que este conceito seja indeterminado, a própria lei do Pregão impõe certos limites a essa indeterminação, na medida em que pontua aquilo que poderia ser convencionado por bens e serviços comuns. Assim para a lei em comento, bens e serviços comuns são aqueles que possuem (1) padrões de desempenho e qualidade, (2) que possam ser objetivamente definidos pelo edital, (3) mediante especificações usuais do mercado.
A primeira e a segunda característica destacadas acima, em um primeiro momento, não parecem explicar o que se quer dizer com o termo comum, eis que, uma análise rápida do artigo 40, inciso I, da Lei Geral de Licitações, permite a conclusão de que qualquer edital deve definir objetivamente aquilo que se pretende licitar. Isto é, para qualquer processo licitatório é imprescindível à definição pela Administração Pública de padrões de desempenho e qualidade de forma objetiva, seja para objetos comuns, seja para incomuns. Essa análise a priori, portanto, não é apta a determinar e singularizar o conceito de bens e serviços comuns.
Em um segundo momento, entretanto, a partir de uma interpretação sistêmica do ordenamento de licitações pátrio, pode-se compreender que quando o legislador delimitou a modalidade Pregão aos bens e serviços comuns, sendo estes considerados objetos cujo padrão de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no Edital, o fez no sentido de informar que apenas o critério qualitativo “comum” do objeto basta à consecução do interesse público e da contratação mais vantajosa, não sendo necessária a análise, como pressuposto sine qua non à utilização da modalidade, de critérios monetários, técnicos ou de qualidade, por exemplo. Dessa forma, ainda que certos serviços tenham um padrão que possa ser definido objetivamente no edital, ao apresentarem variações que possam repercutir em sua qualidade – o que exigirá análise sob um olhar mais apurado das variações técnicas existentes entre os objetos -, deixam de ser considerados serviços comuns, pelo que inviabilizada resta a contratação mediante a modalidade Pregão.
Naquilo que diz respeito aos padrões usuais de mercado, terceira característica legal que busca delimitar o conceito de bens e serviços comuns, entende-se que as especificações utilizadas para definir o objeto a ser licitado pela modalidade Pregão devem ser fáceis de serem encontradas no mercado, devem ser, portanto, utilizadas com frequência no mercado, do contrário, não se poderá considerar o serviço como comum, e, por conseguinte, contratá-lo mediante Pregão.
Afora a questão da qualificação do objeto como bem ou serviço comum ao cabimento da modalidade do Pregão em processos de contratação pública, importante destacar que o processamento da modalidade, com a inversão de fases – que implica análise menos formalista – e a compactação do procedimento – que permite maior celeridade –, não pode prejudicar a análise da qualidade do objeto licitado e nem o interesse público. Em outras palavras, não se pode sobrepor o formalismo moderado e a celeridade do processo à variação de qualidade do objeto, eis que o objetivo primário da licitação é a contratação mais vantajosa, e não a contratação mais célere.
Feitas estas brevíssimas considerações sobre o Pregão, pode-se concluir que bens e serviços comuns, de acordo com o artigo 1º, parágrafo único, da Lei Federal nº 10.520/2002, são aqueles que possuem um padrão de desempenho e qualidade, o qual deve estar objetivamente definido no Edital, resultante de especificações usuais no mercado. Assim, não será qualquer bem ou serviço que poderá ser objeto da modalidade Pregão, devendo o administrador público, a partir da análise das condições concretas da contratação, notadamente em relação às especificações usuais e objetivas do objeto e à maior celeridade do processo, aplicar a modalidade de licitação mais adequada, ou ainda, compreender que em alguns casos, mais especificamente em relação a serviços técnicos complexos e singulares, prestados por profissionais altamente capacitados, sequer é viável o processo de competição.
Assim, ainda que não se olvide que o termo bens e serviços comuns não é sinônimo de bens e serviços simples, sendo possível que determinados serviços complexos, desde que estabelecidos mediante padrões objetivos, com especificações usuais do mercado, sejam contratados pela modalidade Pregão, importante frisar que a possibilidade de contratação de serviços complexos por esta modalidade é exceção, justamente porque as variações técnicas de serviços complexos, usualmente, são diversas. Além disso, é difícil encontrar no mercado especificações usuais de serviços complexos. Serviços complexos não permitem fácil, rotineiro e corriqueiro acesso, via de regra.
Diante disso, é preciso conferir olhar mais apurado às contratações de serviços complexos mediante modalidade de Pregão, notadamente em relação a serviços técnicos singulares prestados por profissionais altamente especializados, justamente porque, conforme se passará a demonstrar, não é cabível a modalidade de Pregão nestes casos, sequer é cabível a licitação.
2. Inexigibilidade de Licitação para Contratação de Serviços Técnicos Profissionais Especializados
Conforme sinalizado anteriormente, a contratação de serviços técnicos profissionais especializados e de natureza singular possui aferição complexa e nada tem a ver com a lógica de disputa, já que é possível, nesta hipótese, haver uma pluralidade de pessoas “capazes” de prestar o serviço pretendido pela Administração, porém, como nota distintiva, ausentes estão os critérios objetivos para cotejá-lo, pressupondo grau de subjetividade que inviabiliza a competitividade e, por consequência, a Licitação.
Assim, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, poderão enquadrar-se como inexigíveis os serviços técnicos especializados, de natureza singular, enumerados no artigo 13 da Lei Geral de Licitações e Contratos, por configurarem hipótese de inviabilidade de competição. Ao remeter-se aos serviços elencados neste artigo, entretanto, o legislador não o fez de maneira exaustiva, é dizer, não são apenas aqueles serviços capazes de ensejar a inexigibilidade de licitação, já que o fator determinante para se configurar a inviabilidade de competição é a situação fática, é a ausência de critérios objetivos para cotejar o serviço. Em resumo: sempre que o serviço for de natureza singular, o que, por si só, exige a prestação por profissionais altamente qualificados, a contratação se fará por inexigibilidade, em virtude da situação fática de inviabilidade de se realizar processo competitivo.
Uma análise concertada do artigo 13, mas não apegada aos seus estritos termos, implica as características distintivas da singularidade desses serviços seriam:
• Conhecimento teórico e prático;
• Experiência com situações de idêntico grau de complexidade;
• Capacidade de compreender e dimensionar o problema a ser resolvido;
• Capacidade para idealizar e construir a solução para o problema;
• Aptidão para excepcionar situações não compreendidas na solução a ser proposta ou apresentada;
• Capacidade didática para comunicar a solução idealizada;
• Raciocínio sistêmico e facilidade de manipular valores diversos e por vezes contraditórios;
• Aptidão para articular ideias e estratégias em concatenação lógica;
• Capacidade de produzir convencimento e estimar riscos envolvidos;
• Capacidade de inovar;
• Criatividade e talento para contornar problemas difíceis e produzir uma solução plenamente satisfatória.
Essas características, entretanto, devem ser aplicadas em uma perspectiva sistêmica, sendo “preciso capacidade de articular simultaneamente todos os fatores indicados.” Essa simultaneidade permite, senão, que não se diga que os serviços técnicos especializados, à despeito da prescrição do artigo 25, inciso II da Lei nº 8.666/93, devem preferencialmente ser realizados por processo licitatório, ao fundamento do artigo 46 do referido diploma legal. Não se trata de preferência. Muito embora a previsão do artigo 46 manifeste que os serviços técnicos especializados devem ser contratados por licitação do tipo técnica e preço, tal afirmação deve ser tida com a máxima cautela, já que, como amplamente demonstrado, se não houver como conferir isonomia ao processo concorrencial ou aferir objetivamente a proposta objeto do interesse público, isto é, se o serviço for singular, impor-se-á a contratação direta por inexigibilidade (art. 25, II da Lei Federal nº 8.666/93) e não o processo concorrencial.
Daí dizer que, em serviços de natureza comum, em que a prestação exige conhecimento técnico generalizado, permite-se a comparação objetiva auferível em licitação pública e, nestes casos, o procedimento deve seguir a regra versada no dever geral de licitar. Porém, há certos serviços que demandam condição técnica diferenciada, com primor prestacional restrito a um número limitado de pessoas (físicas ou jurídicas), que imprimem ao serviço características pessoais de especialização e que vinculam um caráter subjetivo, com o tom distintivo do especialista, que qualifica como singular o serviço e impede a Licitação. Nestes casos, a inexigibilidade de licitação é imposta pela inviabilidade de se comparar com objetividade a nota pessoal, o toque distintivo, a particular experiência de cada qual dos notórios especializados, não havendo abertura para um processo concorrencial.
Como se pode notar, não se olvida o fato de que na hipótese do inciso II do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, diferentemente da inexigibilidade reconhecida por fornecedor exclusivo, os serviços enunciados no artigo 13 da Lei de Licitações poderiam ser prestados por outros especialistas. Entretanto, nestes casos, não se faz necessário que somente um prestador disponha da técnica pretendida pela Administração Pública, ao contrário, outros também podem dominá-la. Porém, tais prestadores realizam o serviço com traço eminentemente subjetivo, em razão do que a inexigibilidade se impõe pela falta de critérios objetivos para cotejar uma eventual competição.
Assim não se concebe lógico que a hipótese de inexigibilidade prevista no inciso II, do artigo 25, da Lei Federal nº 8.666/93 dependa da exclusividade do contratado. O pressuposto da inexigibilidade do inciso I, do artigo 25, é diverso do pressuposto do inciso II, pois o primeiro impõe a exclusividade e o segundo a singularidade. Em outras palavras, na segunda hipótese a inexigibilidade é cabível ainda que várias pessoas tenham condições técnicas de executar o contrato, pelo que negar tal fato é negar a própria lógica redacional e finalística da norma insculpida no artigo sob análise.
Feitas essas considerações precípuas, passa-se à análise dos requisitos a caracterização desses serviços singulares que implicam a contratação direta por inexigibilidade.
2.1. Requisitos
Conforme destacado no item anterior, contratações que versam sobre os serviços técnicos profissionais especializados que constam do art. 13, da Lei Federal nº 8.666/93, e outros com as mesmas características, deverão ocorrer mediante inexigibilidade de licitação, uma vez reconhecido que os serviços contratados são de natureza singular, prestados por bancas de notória especialização.
Assim, são três os requisitos legais à contratação por inexigibilidade de acordo com o artigo 25, II, da Lei Federal nº 8.666/93, dois deles relacionados ao serviço e um ao prestador: 1) serviços técnicos, profissionais e especializados; 2) natureza singular desses serviços e 3) notória especialização técnica do prestador.
O primeiro requisito, que exige que os serviços sejam técnicos, profissionais e especializados, permite a conclusão de que basta a sua previsão no art. 13 da Lei 8.666/1993, ou comprovação desta natureza, uma vez que o rol do artigo em comento é exemplificativo, para que o serviço seja contratado diretamente por esta premissa. O caráter técnico do serviço, por assim dizer, segundo Gustavo Justino e Gustavo Schiefler, “decorre da aplicação de determinado conhecimento teórico, envolvendo metodologia rigorosa ou procedimento formal para sua consumação, mediante uso de habilidade ou capacitação peculiares”. Para ser reconhecido como profissional, os autores destacam que o serviço “deve ser objeto de uma profissão regulamentada”. Por fim, para que se reconheça a sua especialidade, Justino e Schiefler defendem que “o êxito do serviço deve depender do emprego de habilidades não disponíveis a qualquer profissional.”
O segundo requisito trata da natureza singular do objeto e compreende as complexidades do objeto que não permitem a contratação de qualquer profissional. Isto é, pressupõe especificidade, complexidade e sofisticação. Este requisito, então, não diz respeito à possibilidade de apenas um fornecedor executar os serviços (exclusividade), mas sim da complexidade acima do normal do objeto que impossibilita a concorrência. Em outras palavras, “singular é a natureza do serviço, não o número de pessoas capacitadas a executá-lo”, caracterizando-se “como uma situação incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por qualquer profissional ‘especializado’. Envolve os casos que demandam mais do que a especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que especializado).”
O terceiro requisito trata-se da notória especialização técnica do prestador, que, considerada a natureza singular do objeto a ser prestado, exige “a prestação por pessoa – física ou jurídica – com qualificação à altura”. Assim, o profissional notório especializado é “um profissional bem conceituado em sua área de atuação, para que haja a segurança de que ele resolverá a contento determinado serviço técnico profissional especializado de natureza singular.”
Mas como determinar na prática as características apontadas que permitiriam a contratação direta, sem licitação? Neste caso, devem ser considerados cada um dos adjetivos imputados ao serviço e ao prestador. Serviços de assessoria e consultoria jurídica, por exemplo, são serviços técnicos por natureza e prestados por profissionais cuja profissão é devidamente regulamentada. Esses serviços, além disso, podem ainda ostentar natureza singular, na medida em que reste comprovada a especificidade, a complexidade e a sofisticação em sua execução, e que os profissionais atestem a sua notória especialização. Exatamente o caso de consultoria jurídica para estruturação de Sistema de Compliance que será analisada adiante.
2.2. Posicionamento do Tribunal de Contas da União.
Analisados os requisitos e características necessários à consumação da contratação por inexigibilidade, conforme demonstrado, essas características devem ser preenchidas de modo concomitante, sendo este entendimento já sedimentado pelo Tribunal de Contas da União nas súmulas 39, 252 e 264 (no que tange aos profissionais):
SÚMULA 39
A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.SÚMULA 252
A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.SÚMULA 264
A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei no 8.666/1993.
Recentemente, ainda, a Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União, no acórdão 10940/2018, reconheceu expressamente que a singularidade exigida por lei pressupõe “complexidade e especificidade” dos serviços técnicos, a qual não deve ser confundida com unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade desses serviços. Isto é, “a natureza singular deve ser compreendida como uma situação diferenciada e sofisticada que exige grande nível de segurança, restrição e cuidado” para prestação adequada do serviço. Nesses casos, portanto, a relevância dos interesses públicos em jogo também deve ser levada em conta, especialmente quando demonstrada a “impossibilidade de a entidade assumir, por seu corpo próprio de advogados, a execução dos serviços em comento.”
Note-se que, de acordo com o entendimento do Tribunal de Contas da União, a inexigibilidade, que depende da satisfação dos critérios de serviço técnico especializado, singular e prestado por profissional ou empresa notório especializados, tem sua eleição decorrente da opção mais oportuna e conveniente à satisfação do interesse público, portanto, inerente a discricionariedade dos agentes públicos. Assim, a contratação de tais serviços não visa obter apenas uma utilidade material, mas também que esta utilidade só será alcançada mediante uma capacidade intelectiva extraordinária. “O que a Administração busca, então, é o desempenho pessoal do ser humano dotado de capacidade especial de aplicar o conhecimento teórico para a solução de problemas do mundo real.”
Assim, a notória especialização deve ser auferível pela evidente marca pessoal do executor, impressa naquele serviço técnico especializado, que o singulariza pela especificidade de tratamento, conjugada ao referencial de excelência em sua área de atuação. Nesse sentido, reconhece-se que o profissional ou a banca notório especializada por requisitos de qualificação e especialização distintivos, que lhe atribuem maior grau de excelência e o habilitam distintivamente dos demais existentes no mercado, está intrinsecamente vinculada a especial confiança que o gestor público tem na notória especialização do contratado para o atendimento das finalidades públicas almejadas.
Assim, muito embora outros profissionais possam executar serviços equivalentes, a solução especializada e singular almejada pelo Poder Público, jungida a técnica apurada, individual, singular do serviço e a confiança advindas da notória especialização do contratado, inviabiliza a competição e impõe a inexigibilidade do procedimento de contratação pública.
2.3. Serviços de consultoria jurídica como serviços técnicos profissionais altamente especializados.
Considerando o posicionamento apresentado pelo Tribunal de Contas da União, e conforme exemplo apresentado anteriormente, serviços de assessoria e consultoria jurídica poderão ser considerados singulares, em razão de sua especificidade e complexidade no caso concreto, bem como em razão da relevância do interesse público em jogo, que exige elevado nível de cuidado na execução dos serviços contratados, que não poderiam ser absorvidas pelo corpo jurídico interno sem que se colocasse em risco a sobrevivência da própria entidade contratante.
Assim, diante desta análise, importa fazer menção específica aos dois pressupostos autorizadores da inexigibilidade de licitação decorrentes do inciso II do artigo 25, que combinados com o §1º do caput do mesmo artigo, revelam os pressupostos para a configuração da contratação direta por inexigibilidade nestes casos – contratação de assessoria e consultoria jurídica.
O primeiro pressuposto, objetivo, reside na conformação de um contrato que tem por objeto um serviço com natureza singular, conforme se verá no próximo capítulo. Isto é, não será qualquer serviço de assessoria e consultoria jurídica que ensejará a inexigibilidade, uma vez que aqueles serviços considerados rotineiros, prestados com o mesmo padrão por um número razoável de advogados, não requerem a contratação de especialista para satisfazer ao interesse público.
O segundo pressuposto, de natureza subjetiva, diz respeito às qualidades do profissional ou empresa a ser contratado, que à razão do parágrafo primeiro, do artigo 25, da Lei nº 8.666/1993 deve demonstrar “desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”
O que caracteriza um serviço técnico especializado de assessoria e consultoria jurídica como singular, portanto, é a impossibilidade de fixar-lhe um conteúdo objetivo de análise e cotejo em razão da satisfação do interesse pretendido. A complexidade técnica do serviço demanda que seja realizado por terceiro com condições inequívocas de concluí-lo com eficiência e adequação, impedindo que se estabeleça um critério objetivo de averiguação desses atributos. É o caso, por exemplo, de consultoria jurídica em Compliance.
Circunscrever o padrão de julgamento neste tipo de serviço é impossível, já que as suas “condições são de natureza subjetiva, ou seja, somente podem ser avaliados por um padrão não mensurável objetivamente, mas apenas subjetivamente.”
O pressuposto subjetivo, a propósito do inciso II do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, prescreve a inexigibilidade para a contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização. É dizer, o texto é claro ao exigir que o contratado (pessoa física ou jurídica) seja reconhecido por notório especialista.
Como já expresso, a especialização de serviços significa a capacitação para o exercício de uma atividade, com habilidades que não estão disponíveis para qualquer profissional. É neste sentido que a notória especialização para a prestação de serviços singulares identifica uma capacitação maior do que a usual e comum, envolvendo uma parcela definida, especializada e delimitada do conhecimento.
Não basta uma habilitação genérica para o desempenho de serviços técnicos profissionais, é preciso que haja habilitação específica, vinculada a determinada capacitação intelectual e material (de conteúdo), que o diferencie dos demais profissionais. Justamente o que ocorre com na contratação de serviços à implementação de Programas de Integridade e Compliance.
3. Contratação de Programas de Integridade e Compliance pela Administração
O Compliance ganhou especial relevância no Brasil com a introdução de temas específicos na agenda empresarial, como: Governança e Governança Corporativa, consolidando-se com a publicação da Lei Federal nº 12.846/2013, popularmente conhecida como Lei Anticorrupção, e após com o seu Decreto Regulamentador nº 8.420/2015, que expressamente fizeram menção aos termos “procedimentos internos de integridade” e “programa de integridade”, respectivamente.
No ano seguinte à publicação do Decreto que regulamentou a Lei Anticorrupção, o Estatuto Jurídico das Empresas Estatais, Lei Federal nº 13.303/2016, trouxe a ditames legais o termo Compliance, exigindo a observância pelas estatais de “regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção, todos constantes desta Lei.”
Cabe destacar, contudo, que, a inserção do Compliance no país não se inicia tampouco se esgota com as Leis Federais nº 12.846/2013 e nº 13.303/2016, eis que, ainda que não com essa terminologia, já existiam anteriormente – no ordenamento jurídico – normas que introduziram parâmetros de busca pela integridade e transparência. Dentre elas, podem-se elencar: o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal – Decreto nº 1.171/94; a Lei de Responsabilidade Fiscal, nº 101/2000; a Lei de Acesso à Informação, nº 12.527/2011; a Lei de Conflito de Interesses, nº 12.813/2013 e o Decreto nº 8.793/ 2016, que dispõe sobre a Política Nacional de Inteligência. Além desses diplomas, novas leis e atos normativos vêm sendo constantemente publicados, exigindo que as instituições públicas se adéquem e determinem que organizações privadas também assumam o compromisso de implementação da cultura da integridade. É o caso, por exemplo, da Portaria nº 57/2019 da Controladoria-Geral da União – CGU, que alterou a Portaria nº 1.089/2018 e que regulamenta a implementação dos Programas de Integridade no Governo Federal, ao exigir que os órgãos e as entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional instituam Programas de Integridade que demonstrem o comprometimento da Alta Administração e que sejam compatíveis com a natureza, porte, complexidade, estrutura e área de atuação da cada entidade.
Não há como negar, entretanto, que, a Lei Anticorrupção e a Lei das Estatais foram marcos legais importantíssimos no campo da disseminação de políticas e mecanismos de prevenção e combate à corrupção, ficando a cargo da Lei das Estatais a inserção da concepção do Public Compliance no Brasil; impondo como obrigação às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista a implementação de programas de integridade e códigos de conduta, pautando a sua atuação em princípios relacionados à probidade e à integridade.
A Lei Anticorrupção e seu Decreto Regulamentador, por sua vez, em que pese tenham previsto a disciplina dos Programas de Integridade em seus diplomas, não definiram sua implementação obrigatória às empresas privadas, sendo vistos apenas como uma boa prática recomendada pelos órgãos de controle e entidades internacionais. Entretanto, tiveram grande importância naquilo que diz respeito ao conteúdo mínimo de um programa de Integridade e Compliance efetivo, conforme disciplina do artigo 42 do Decreto nº 8.420/2015, o qual discorre expressamente sobre os parâmetros de avaliação de um Programa de Integridade, sendo eles: I – comprometimento da Alta Administração; II – padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis aos colaboradores e a terceiros; III – treinamentos periódicos sobre o programa de integridade; IV – análise periódica de riscos; V – registros contábeis corretos e adequados; VI – controles internos confiáveis e efetivos; VII – políticas de prevenção à fraudes e ilícitos; VIII – independência e autonomia da área de Compliance; IX – canais de denúncia; X – procedimentos disciplinares; XI – due diligence; XII – monitoramento contínuo do programa de integridade; e XIII – transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.
Como se vê, a exigência da implementação de Programas de Integridade já é uma realidade no país, especialmente às Estatais, em razão da obrigatoriedade disciplinada na Lei Federal nº 13.303/2016, e em âmbito federal, em razão da obrigatoridade disciplinada na Portaria nº 57/2019 da Controladoria-Geral da União – CGU. Além disso, considerando a complexidade extraída da própria norma, vê-se que raramente o corpo jurídico interno tanto das Estatais como da estrutura orgânica federal conseguirão absorver conhecimento suficiente à adequação de sua estrutura aos novos ditames do Compliance. Assim, o que se vê é a contratação de bancas de consultoria e assessoria jurídica para realização do trabalho. Nesse sentido, qual a melhor forma de se contratar a estruturação de sistemas de Compliance pela Administração Pública?
3.1. Sistema de Compliance: serviço altamente complexo e prestado por profissionais técnicos dotados de notória especialização
Logo de início insta afirmar que o próprio ordenamento pátrio ao expressar o que se espera de Programas de Integridade e Compliance denota que este se trata de um instituto altamente complexo e singular, e que não pode ser aferido segundo critérios objetivos que viabilizem a realização de um procedimento licitatório.
É que a estruturação integral de um Programa de Integridade e Compliance, para que atenda aos padrões mínimos exigidos precisa ser realizada em várias fases, cada uma delas com inúmeras etapas e com a necessidade de monitoramento contínuo desta implementação. Fases estas que contemplam Mapeamento e Coleta de Dados, Análise de Maturidade, Elaboração de Matriz de Riscos, Desenvolvimento e Revisão de Políticas e Procedimentos, estruturação de processo Canal de Ouvidoria e Denúncias, elaboração de Contratos de Gestão e Termos de Adesão, Monitoramento e Remediação e Capacitação e Treinamento.
Da simples análise do que se espera de um efetivo programa de Compliance, portanto, evidente que a sua estruturação em empresas públicas e privadas ou órgãos e entidades públicas, consiste em objeto complexo e singular. É que, ao contrário do senso comum de que Compliance seria o termo proveniente do verbo em inglês “to comply”, que significa estar em conformidade ou cumprir com o que foi proposto, a estruturação de um Sistema de Integridade e Compliance vai muito além da conformidade, possuindo importante papel na estimulação da transparência, da ética e da confiança de uma entidade ou órgão público. Um sistema de Compliance é, portanto, um conjunto de políticas, regras, padrões, procedimentos éticos e legais, que, uma vez definido e implementado, será a linha mestra que orientará o comportamento da instituição, bem como a atitude de seus servidores e colaboradores. Daí dizer que os serviços de Compliance são complexos, eis que envolvem questões estratégicas de uma entidade, como a identificação de situações aptas a inibir condutas ilegais e antiéticas e a implementação de comportamentos conforme as normas; jamais poderá ser resumido a um simples mecanismo cuja utilidade é atingir conformidade.
Um sistema de Compliance, é mais que isso, é mecanismo disruptivo da cultura estatal estigmatizada pela desídia e imoralidade. O Public Compliance, portanto, ganha ainda mais força no cenário contemporâneo, sendo natural a busca por mecanismos de controle específicos, aptos a evitar que os agentes públicos explorem as atividades e o patrimônio público em seu proveito próprio. Assim, programas de Integridade e Compliance devem ser estruturados de acordo com a realidade interna de cada estrutura, já que estas possuem suas próprias particularidades, políticas e práticas internas, não devendo nunca ser implementados “modelos” de programas. Além disso, esses programas não devem ser apresentados como uma obrigação há que se mudar gradualmente o pensamento dos agentes públicos, formulando-se uma nova cultura organizacional, pautada nos valores e diretrizes pertinentes à ética e à integridade.
É indubitável a natureza singular do objeto, que se exprime e se comprova mediante as próprias particularidades de cada órgão ou entidade, o que demanda conhecimento específico sobre a ordem jurídica envolta ao tema, suas necessidades, formas de atuação, e, portanto, exige necessário conhecimento técnico e especializado na área de estruturação de sistemas de Compliance, isto é, notória especialização na área empreendida sobre um serviço de natureza altamente singular.
Diante dos argumentos trazidos, não resta alternativa senão a adequada conclusão de que a estruturação de um sistema de Compliance adequado à realidade própria de cada órgão ou entidade da Administração Direta ou Indireta, com políticas eficientes e eficazes, normas de aplicação concreta e alteração efetiva da cultura interna da Administração, trata-se de objeto que deve ser prestado por profissional notoriamente especializado, sendo evidentemente cabível a inexigibilidade. A licitação nestes casos, frustra o interesse público e não o enaltece e, mais, a escolha da licitação, sob a modalidade de Pregão, para além de frustrar o interesse público e violar frontalmente a legalidade por meio da inadequação de seus pressupostos, beira, em nosso sentir, o absurdo.
3.2. A incompatibilidade da modalidade Pregão com serviços jurídicos de Implementação de Compliance.
Conforme visto no decorrer desse estudo, o Pregão, como modalidade específica de licitação, é cabível apenas para situações em que se pretende contratar bens e serviços comuns. Assim, uma vez ausentes os pressupostos que qualificam bens e serviços como comuns – padrão de desempenho e qualidade objetivamente definido no Edital, resultante de especificações usuais no mercado – deve ser afastada de plano a aplicação da modalidade do Pregão.
Além disso, conforme destacado no item anterior, a estruturação de um Sistema de Compliance em empresas públicas e privadas ou órgãos ou entidades públicas consiste em objeto complexo e singular. É que, esse serviço vai muito além da conformidade, é pautado em metodologias internacionais rigorosas e possui importante papel na estimulação da transparência, da ética e da confiança de uma entidade ou órgão público, a partir do seu conjunto de políticas que impacta diretamente em questões estratégicas de uma entidade. Essa complexidade tamanha exige, ainda, que esses serviços sejam prestados por profissionais com notória especialização e conhecimento na área, o que, de plano, impede a sua internalização ao corpo jurídico interno de determinada entidade da Administração.
Uma vez demonstrado, portanto, que serviços de consultoria jurídica em Compliance são serviços complexos, técnicos e altamente especializados, e prestados por profissionais com notória especialização, não assiste qualquer espaço à sua contratação pela Administração Pública mediante a modalidade de Pregão, eis que esses serviços jamais serão considerados comuns, tampouco poderão ser objetivamente delimitados, pois na essência dos serviços singulares, notadamente aqueles indicados no inciso II, do art. 25 da Lei Geral de Licitações, há alto grau de subjetividade envolvido.
Conclusão
Por certo que o dever geral de licitar constitui a própria essência do processo de contratação pública, sendo sua expressão decorrente da própria lógica constitucional. Entretanto, esse dever geral possui regras de exceção, as quais, inclusive, têm guarida na própria Constituição de 1988. Nesse sentido, a noção prévia da regra de exceção evita a incidência de equívocos pelo administrador público que sabe de antemão as hipóteses em que deve licitar e quando a licitação é inviável. Assim, uma vez que a contratação versar sobre objetos de natureza complexa e singular, seja pela lógica da ausência de disputa, seja porque diversos fornecedores podem fornecer o objeto sem que seja possível aferir objetivamente aquele que melhor atenderia ao interesse público, reconhecendo-se o cunho subjetivo da contratação, não há que se falar em licitação. Quiçá Pregão.
Viu-se que o Pregão se aplica para grande parte das contratações públicas, mas suas hipóteses de cabimento são taxativas e expressas. Não atendidos os critérios legais, por conseguinte, não se deve adotar o Pregão. Justamente o caso da contratação de consultoria jurídica para estruturação de sistemas de Compliance em empresas estatais, órgãos ou entidades públicas. A implementação de um sistema de Compliance é altamente complexa, singular e impacta em questões particulares e estratégicas de uma organização. Como demonstrado, as características objetivas do serviço demandam, portanto, um grau de subjetividade elevado do prestador, que deve ser profissional qualificado e possuir notória especialização.
Em tempos de imposição da cultura da integridade nas organizações, não se pode permitir a utilização de mecanismos inadequados à contratação de prestadores de serviços, sob pena de o próprio processo de contratação subverter a ótica do Compliance.
Referências Bibliográficas
ALMEIDA, Luiz Eduardo de. Governança Corporativa. In. Manual de Compliance. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
ATALIBA, Geraldo. Regime Constitucional e Leis Nacionais e Federais. In. CLÉVE, Clèmerson Merlin. BARROSO, Luís Roberto. (org.). Doutrinas Essenciais do Direito Constitucional. Vol. III. São Paulo: Saraiva, 2011.
CANDELORO, Ana Paula P.; RIZZO, Maria Balbina Martins de; PINHO, Vinícius. Compliance 360º: riscos, estratégias, conflitos e vaidades no mundo corporativo. São Paulo: Trevisan Editora Universitária, 2012.
CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 20ª ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de; ZILIOTTO, Mirela Miró. Compliance e a lógica do controle interno prevista no artigo 70 da Constituição da República de 1988: trinta anos de atualidade. In. O Direito Administrativo nos 30 anos da Constituição. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Fabrício Motta (coord.). Belo Horizonte: Fórum, 2018.
CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de; ZILIOTTO, Mirela Miró. O Novo CPC e a motivação como dever de todos os sujeitos processuais: uma análise do dever de boa-fé e do princípio da colaboração. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, a. 19, nº 105, p. 65-84, set./out. 2017.
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. 4a. reimp. 6a. ed. Tradução Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Brasiliense, 2000.
DALLARI, Adilson Abreu. Administração Pública no Estado de Direito. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 5, jan./mar. 1994.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2013.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2018.
MENDES, Renato Geraldo. O processo de Contratação Pública. Editora Zênite. Curitiba: 2012.
MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação Pública. São Paulo: Malheiros, 2012.
NEGRÃO, Célia Lima; PONTELO, Juliana de Fátima. Compliance, controles internos e riscos: a importância da área da gestão de pessoas. Brasília: Senac, 2014.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de licitação pública. São Paulo: Dialética, 2003.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 7. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015.
NOHARA, Irene. Direito Administrativo. 4. ed. atual. e rev. São Paulo: Atlas, 2014.
OLIVEIRA, Gustavo Justino; SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Contratação de Serviços Técnicos por Inexigibilidade de Licitação. Curitiba: Zênite, 2015.
PIRONTI, Rodrigo; ZILIOTTO, Mirela Miró. Compliance nas contratações públicas: exigências e critérios normativos. Belo Horizonte: Fórum, 2019.
PIRONTI, Rodrigo; ZILIOTTO, Mirela Miró. O Controle de qualidade nas contratações públicas: uma análise do Instrumento de Medição de Resultado. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 16, n. 60, p. 199-211, jan./abr. 2018.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; DINIZ, Patrícia Dittrich Ferreira. Compliance e Lei Anticorrupção nas empresas. Revista de Informação Legislativa, ano 52, n. 205, jan./mar. 2015.
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.