Atualmente a implantação de programas de integridade e de proteção de dados tem movimentado o cenário empresarial brasileiro, seja em razão da obrigatoriedade legal de estruturação de programas de compliance, derivada da recém aprovada nova Lei de Licitações (14.133/2021) ou de normas estaduais e outros regulamentos específicos; seja pela exigência normativa de estruturação do programa de proteção de dados decorrente da Lei 13.709/18 (LGPD). Com isso, há – naturalmente – a imposição legal de adequação a estes processos, para que o desenvolvimento da atividade empresarial esteja em conformidade.
Uma das grandes preocupações das empresas neste cenário é, sem dúvida, o custo de implantação desses processos, já que demandam consultoria altamente especializada e, em alguns casos, gastos futuros com a execução dos planos de ação de adequação (aquisição ou melhoria dos ativos de TI, desenvolvimento de políticas, desenhos de processo, avaliação da governança dentre outros).
Neste sentido, em havendo a possibilidade de que tais gastos sejam creditados em razão do pagamento de tributos, como é o caso do PIS/COFINS, o esforço financeiro destes projetos poderia ser dirimido, em um verdadeiro estímulo para implantação dos programas de integridade e de proteção de dados.
É conhecido que a não-cumulatividade dos PIS e COFINS consiste na subtração do montante devido pelo faturamento total (receitas operacionais e não-operacionais) multiplicado pela respectiva alíquota (débito) e o valor de custos e despesas multiplicado pela mesma alíquota (crédito) – “sistema base contra base” (CINTRA, 2009, p. 105).
Nestes termos, o STJ, em 22/02/18, julgou o REsp 1.221.170/PR, restabelecendo parte do conceito de insumos para fins de creditamento e solucionando parte da controvérsia sobre quais gastos podem ser considerados para desconto do tributo apurado pelo faturamento (com ou sem alargamento do seu conceito). No que se relaciona com o PIS/Cofins, o art. 195, p. 12, CF/88, acrescentado pela EC 42/03, determinou que a “lei definirá os setores da atividade econômica para os quais as contribuições incidentes sobre a receita ou faturamento, serão não-cumulativas“.
Para além disso, a Min. Regina Helena Costa consignou, no seu voto-vista no REsp supracitado, que a Receita Federal do Brasil regulamentou a sistemática, adotando o sistema do IPI, inaplicável às contribuições com base de cálculo na receita bruta ou faturamento, como no caso em apreço, considerando irregular a limitação imposta pela RFB.
Sendo assim, o conceito de insumos para as citadas contribuições deve se adequar aos critérios da essencialidade e da relevância, tendo por base a importância de determinado bem ou serviço para o desempenho da atividade econômica pelo contribuinte, a ser aferida caso a caso.
Definiu-se que a essencialidade se refere a item do qual o produto ou serviço se relacione intrínseca, fundamental e estruturalmente, de modo a ser inseparável do processo produtivo correspondente “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência“; a relevância, por sua vez, caracteriza o insumo que integra o processo produtivo de bens ou serviços, pela singularidade do procedimento ou, ainda, por imposição legal.
Tendo em vista estes conceitos, a Lei 12.846/13, que trata da responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira, com regulamentação dada pelo Decreto 8.420/15, já orientava para boas práticas em que os fornecedores governamentais em todas as esferas deveriam desenvolver procedimentos e controles internos visando adotar práticas de governança para prevenir qualquer ato de corrupção, bem como garantir transparência às licitações e aos processos administrativos. É dizer, já havia sinalização da necessidade de compliance nas empresas. Como se não bastasse, diversas Leis Estaduais, municipais e normas infralegais foram editadas para exigir e obrigar a adoção dos programas de integridade nas licitações, o que culminou com a exigência expressa na Lei 14.133/21 (Nova Lei de Licitações e Contratos), que em seu artigo 25, parágrafo quarto, torna obrigatória a instituição de Programas de Integridade em licitações de grande vulto, dentre outras exigências.
Logo, os gastos visando a implementação dos programas de compliance tornaram-se obrigações legais e, neste sentido, se enquadram nos conceitos consagrados e pacificados pelo STJ, de insumo necessário para a continuidade das operações com o Estado.
O mesmo entendimento se estende para implementação do Programa de Privacidade de Dados, em respeito às diretrizes da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n°. 13.709/2018).
Os dados captados de pessoas naturais pelos controladores devem – por determinação legal – vincular-se a uma base legal autorizatória específica para conformidade de seu tratamento, exigindo que as empresas adequem seus processos através de investimentos em consultorias especializadas no desenvolvimento de políticas, práticas de gestão de riscos, tecnologia da informação, dentre outros, sob penas de sanções, inclusive de ordem pecuniária (artigo 52 da Lei n°. 13.709/2018).
A implantação obrigatória da Lei Geral de Proteção de Dados nas empresas não é apenas decorrência da interpretação das suas sanções nos casos de não adequação, mas da conjugação de vários dos seus artigos que, somados, impõe o dever legal de proteção dos dados vinculados aos direitos fundamentais de liberdade e privacidade da pessoa natural.
Diante disso, os investimentos direcionados à satisfação do cumprimento das exigências normativas de implantação de compliance e proteção de dados nas empresas devem gerar créditos de PIS/COFINS, já que configuram essencialidade intrínseca ao negócio. Em conclusão, a busca de tais créditos torna-se uma boa estratégia às empresas e um grande incentivo à conformidade, em especial na atual realidade nacional, com todos os reflexos econômicos e sociais da pandemia e de suas consequências.
Autores: Rodrigo Pironti e Heitor Bruni Silva