No último dia 14 de janeiro de 2020 foi publicado o Decreto Distrital nº 40.388, que dispõe sobre a avaliação dos programas de integridade de pessoas jurídicas que celebram contratos, consórcios, convênios, concessões ou parcerias público-privadas com a Administração Pública Direta ou Indireta do Distrito Federal, segundo exigência do artigo 13-A, da Lei Distrital nº 6.112, d18e 02 de fevereiro de 2018.
Conforme destacado no artigo \”Lei Distrital nº 6.308 de 13 de Junho de 2019 altera Lei de Compliance nas Contratações Públicas do Distrito Federal\”, também disponível no Blog Café com Compliance, o novo prazo estabelecido para cada órgão ou entidade responsável fazer constar nos editais de licitação e nos instrumentos contratuais as cláusulas necessárias à exigência da implementação de Programas de Integridade e Compliance, de acordo com o artigo 2º da Lei Distrital nº 6.308/2019, era 1º de janeiro de 2020:
Art. 2 º O Programa de Integridade previsto na Lei nº 6.112, de 2018, se dá a partir de 1º de janeiro de 2020 e aplica-se exclusivamente aos contratos, consórcios, convênios, concessões ou parcerias público-privadas celebrados após essa data.
Para além da prorrogação do prazo da exigência, que, anteriormente, era junho de 2019, a Lei Distrital nº 6.308/2019 realizou inúmeras outras mudanças na Lei Distrital nº 6.112/2018, dentre as quais, a necessidade de estabelecimento de critérios de avaliação dos Programas de Integridade e Compliance, o que deveria ser feito mediante a apresentação de um Relatório de Perfil da Pessoa Jurídica e um Relatório de Conformidade.
Assim, aquela lei instituiu o artigo 13-A na Lei Distrital nº 6.112/2018, que, justamente, atribuiu ao Chefe do Poder Executivo a disposição sobre os critérios, informações e documentos que seriam exigidos para o adequado preenchimento e apresentação do Relatório de Perfil da Pessoa Jurídica e do Relatório de Conformidade do Programa de Integridade com as práticas, procedimentos e normas estabelecidos pela empresa, para posterior avaliação pela área responsável do Governo do Distrito Federal:
Art. 13-A. Ato do Poder Executivo disporá, no prazo de 180 dias, sobre:
I – o relatório de perfil da pessoa jurídica e o relatório de conformidade do Programa de Integridade com as práticas, procedimentos e normas estabelecidos, referidos no caput do art. 7º.
Diante dessa atribuição, foi publicado o Decreto Distrital nº 40.388/2020 ora em comento. Referido Decreto, entretanto, parece ter inovado a legislação no que diz respeito ao momento da obrigatoriedade da implementação do Programa de Integridade e Compliance, eis que, o artigo 5º da Lei Distrital nº 6.112/2018 determina que a exigência de implementação de Programas de Integridade ocorrerá somente a partir da celebração do contrato, isto é, como uma obrigação contratual:
Art. 5º A exigência do Programa de Integridade dá-se a partir da celebração do contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privada de que trata o art. 1º.
A disposição legal da exigência como obrigação contratual, inclusive, é que confere constitucionalidade à exigência, sob pena de restrição da competitividade e violação dos critérios legais de impedimento e habilitação.[1]
O Decreto Distrital nº 40.388/2020, por sua vez, em seu artigo 2º, determina que o Relatório de Perfil e o Relatório de Conformidade serão exigidos para a celebração do contrato:
Art. 2° Os órgãos e entidades da administração pública direta e indireta do Distrito Federal que contratarem com pessoas jurídicas, cujos contratos se enquadrem nos parâmetros estabelecidos pelo art. 1o da Lei no 6.112, de 2018, exigirão para celebração do contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público- privada a apresentação de:
I – Relatório de Perfil, nos termos do Anexo I deste Decreto; e
II – Relatório de Conformidade do Programa, nos termos do Anexo II deste Decreto.
Parágrafo único. Os relatórios recebidos pelo órgão ou entidade contratante deverão ser inseridos em processo SEI-GDF e remetidos à Unidade de Compliance da Controladoria-Geral do Distrito Federal – CGDF no prazo de 10 dias, contados a partir da celebração, prorrogação ou renovação da relação contratual.
Ocorre, da análise das informações requisitadas no Relatório de Conformidade do Programa de Integridade, previsto no Anexo II do Decreto em análise, a bem da verdade, este já considera a existência de um Programa de Integridade na empresa que pretende celebrar o contrato, não lhe conferindo qualquer prazo para adequação durante a execução do contrato. Isto é, requer informações sobre a Cultura Organizacional de Integridade da empresa, mediante, por exemplo, demonstrações de que a pessoa jurídica possui órgão(s) colegiado(s) para tratar de temas de ética e integridade, como Comitês e Conselhos de Ética; informações sobre o Comprometimento da Alta Direção, como a adoção de critérios de integridade para escolha dos membros da alta direção e se estes participam das atividades relacionadas ao Programa de Integridade; informações sobre a instância interna responsável pelo Programa de Integridade, isto é, se a pessoa jurídica possui uma instância interna responsável pelas atividades relacionadas ao programa; informações sobre os padrões de conduta e ética, apresentando-se documentos da empresa em que estão estabelecidos esses padrões, como um Código de Ética, por exemplo, bem como se são realizados treinamentos sobre esses documentos a cada 12 meses; informações sobre gestão de riscos e prevenção de ilícitos nas interações com a Administração Pública e terceiros, mediante a apresentação de políticas sobre o tema e procedimentos de due diligence.
Como se pode notar, o Relatório de Conformidade do Programa exige, a bem da verdade, a comprovação da existência de um Programa de Integridade e Compliance já implementado na empresa que pretende ser contratada pelo GDF, eis que tal relatório, com todas as informações preenchidas e documentos anexos, é pressuposto para a celebração do contrato e não da execução do mesmo.
Sendo uma exigência para a celebração do contrato – ainda que não se concorde com a mesma, diante da sua manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade – vale alertar as empresas que participam de licitações no âmbito do GDF para que se adéquem às novas exigências, sob pena de serem inabilitadas ou excluídas dos processos de licitação ou, ainda, sofrerem as sanções administrativas aplicáveis, especialmente se informações falsas forem inseridas no Relatório de Conformidade do Programa.
[1] Sobre o tema conferir: PIRONTI, Rodrigo; ZILIOTTO, Mirela Miró. Compliance nas contratações públicas: exigências e critérios normativos. Belo Horizonte: Fórum, 2019.