INTRODUÇÃO
A frase “a balsa do Ferry Boat de Guaratuba fica à deriva novamente” foi manchete quase que semanal nos veículos de informação desde o início da operacionalização da travessia da Baía de Guaratuba decorrente da CONCORRÊNCIA N.º 035/2020-DER/DOP; situação que causou inúmeros transtornos aos passageiros e motoristas que utilizam o serviço.
Vale lembrar que a operacionalização do Ferry Boat da Baía de Guaratuba se dá mediante um contrato de concessão pública, em que a empresa concessionária presta um serviço público de transporte coletivo aquaviário de veículos e passageiros de titularidade do Estado do Paraná, sendo contratada e fiscalizada pelo DER – Departamento de Estradas e Rodagem do Paraná.
Os contratos de concessão são amplamente utilizados nas contratações públicas brasileiras, em virtude de seus benefícios para o Estado e para a população. Ocorre, nos últimos 10 (dez) meses, o transporte aquaviário na travessia da Baía de Guaratuba apresentou diversas falhas, tendo o Poder Público que realizar uma nova contratação emergencial, decretando a caducidade do contrato até então vigente.
Diante dos inúmeros impasses vivenciados na contratação em análise e, sobretudo, considerando os ônus suportados por aqueles que dependem e utilizam diariamente o transporte coletivo aquaviário na região, propõe-se analisar mecanismos aptos a garantir a execução desse serviço público com qualidade, vislumbrando maior segurança jurídica a esse tipo de contratação, e, por conseguinte, resguardando o interesse público envolvido de maneira efetiva.
1. Contratos de Concessão de Transporte Coletivo Aquaviário
A Constituição da República estabelece o transporte coletivo como um direito social, sendo dever do Estado a garantia de sua plena efetivação (artigo 6º, CRFB/1988). E, para além de ser reconhecido como um direito social, o transporte coletivo é também considerado um serviço público por determinação constitucional e de caráter essencial, o que implica dizer que o Estado não pode se furtar de promovê-lo, tampouco permitir à interrupção de sua prestação.
Por se caracterizarem como atividades relevantes aos interesses da coletividade, esses serviços têm sua titularidade assumida pelo Estado – ainda que a prestação não se dê de forma exclusiva – justamente ao resguardo de sua necessária e efetiva prestação, que, obrigatoriamente, deve atenção aos princípios da universalidade, continuidade, igualdade, impessoalidade e modicidade das tarifas.
Dessa forma, o artigo 175 da Constituição Republicana de 1988 determina expressamente que ao Poder Público incumbe a prestação de serviços públicos, podendo essa prestação ser direta ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação. Como destaca Floriano de Azevedo Marques Neto, a regra criada para o regime de contratação à prestação de serviços públicos é mais cerrada que a do artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República de 1988, uma vez que não se admitem situações de dispensa:
Temos, portanto, que nas hodiernas concessões de serviço público – as concessões comuns – não mais se admite a concessão direta a particular discricionariamente escolhido pelo Poder Público, remarcando o caráter de um contrato de delegação de atribuição pública (que cria um direito desigual em favor do concessionário em relação aos demais privados) e que, por isso mesmo, deve ser precedido de processo objetivo e impessoal de seleção do delegatário.
Em igual sentido, Marçal Justen Filho, admitindo a raridade de hipóteses de contratação direta no campo da prestação privada de serviços públicos – contratação não precedida de licitação na modalidade de concorrência -, assevera que há uma “experiência universal acerca da prestação de serviços públicos”, isso porque a definição destes é similar, pelo que, muito difícil supor que serviços públicos como o transporte urbano, fornecimento de água, construção e manutenção de rodovias, dentre outros, comportem situação em que um só sujeito considere-se apto a satisfazer o interesse público.
Nesse passo, seguindo a lógica constitucional, pode-se dizer que o serviço público de transporte coletivo aquaviário de veículos e passageiros na travessia da Baía de Guaratuba pode ser prestado de duas maneiras: diretamente pelo Estado ou mediante concessão ou permissão de serviço público; frise-se, permanecendo, sempre, a titularidade da prestação do serviço com o Poder Público.
Assim, ao optar pelo regime de concessão ou permissão, o Poder Público deve, obrigatoriamente (ressalvadas as hipóteses previstas legalmente), realizar processo licitatório para contratação do parceiro privado. Nesse sentido, é o que estabelecem os artigos 175, da Constituição de 1988, e 14, da Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre normas gerais de concessões de serviços públicos.
Exatamente o que fez o Estado do Paraná, mediante o Departamento de Estradas de Rodagem do Paraná – DER/PR, autarquia vinculada à Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística – SEIL, tornando público o processo licitatório de CONCORRÊNCIA N.º 035/2020-DER/DOP.
2. Breve Histórico do serviço de Ferry Boat na Baía de Guaratuba
O sistema de travessia na Baía de Guaratuba, operacionalizado por embarcações tipo ferry boat, foi implementado em 1960, como solução para facilitar o transporte coletivo aquaviário de pessoas e veículos, objetivando o desenvolvimento das cidades da região, tornando-se, inclusive, uma atração turística.
Vale lembrar que antes da implementação do ferry boat, o acesso à Guaratuba era extremamente precário, pois era necessário ir até Garuva/SC e então seguir por uma estrada de chão carente de manutenções, intransitável em dias de chuva, para então chegar em Guaratuba/PR, estrada esta que só recebeu asfalto em 1966. A operação da travessia com ferry boat em 1960 teve início com apenas uma embarcação e, na medida que o movimento e a demanda aumentaram, o serviço foi sendo aprimorado.
Em 25 de outubro de 1996, o serviço de transporte público aquaviário foi concedido a Empresa F. Andreys, mediante o contrato nº 319/96-DER/DC – Ordem de Serviço nº 058/96-DC, com previsão contratual de 10 (dez) anos, para 01 (uma) linha de operação, com 03 (três) ferry boats e 03 (três) balsas com rebocadores, operando diariamente das 06h00 às meia-noite, com frequência de 20 minutos.
Após novo certame licitatório, em março de 2009, foi promovida nova concessão, pelo mesmo prazo de 10 (dez) anos, tendo o consórcio responsável operado 03 (três) embarcações de março a novembro e até 06 (seis) embarcações da segunda quinzena de dezembro a fevereiro e outras 03 (três) do tipo balsa com rebocador.
Considerando o encerramento do prazo contratual da referida concessão, em julho de 2020 foi publicado o edital de concorrência nº 035/2020-DEP/DOP, para celebração de nova concessão para prestação do serviço de transporte coletivo aquaviário, com o mesmo prazo de duração dos contratos anteriores, e valor estimado em R$ 134.196.330,72 (centro e trinta e quatro milhos, cento e noventa e seis mil, trezentos e trinta reais e setenta e dois centavos) à época.
Após a publicação do edital de concorrência, exercendo seu direito de impugnação ao edital e pedido de esclarecimentos, diversas empresas interessadas em participar do certame questionaram algumas normas editalícias. Contudo, o Departamento de Estradas e Rodagem do Paraná – DER/PR indeferiu todos os pontos levantados.
Alguns desses apontamentos foram levados ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná – TCE/PR, mediante a representação nº 707.533/2020, suscitando, em síntese, ilegalidades em 3 (três) pontos do edital:
a. Redução do percentual do quantitativo de veículos transportados nos últimos 5 anos no trecho da Baía de Guaratuba para fins de comprovação de capacidade técnica, por meio da 1ª (primeira) ratificação; (de 831 mil veículos/ano para 351 mil veículos leves/ano)
b. Permissão editalícia para a empresa concessionária utilizar embarcações com capacidade mínima de 30 (trinta) veículos;
c. Irregularidade na norma editalícia para qualificação econômica-financeira; (comprovação de patrimônio líquido em 10% do valor previsto para investimento).
Infelizmente, a discussão levantada nos autos de representação ao TCE/PR se materializou, na prática, da pior forma possível, ao passo que as consequências do mau planejamento e, por conseguinte, da má contratação passaram a ser enfrentadas pela população, em especial pelos moradores e residentes de Guaratuba, isto é, por aqueles que mais precisam e dependem do serviço público.
Assim, após balsas ficarem à deriva, ocorrer a falta de combustível, ocorrer a duração de mais de 2h de fila para embarque, o atracadouro ter afundado e motoristas terem de sair da balsa de ré, como medida repressiva, por um problema de falta de um adequado planejamento da contratação – que já havia sido identificado em impugnações ao edital e na representação formulada ao TCE/PR – o Poder Concedente se viu obrigado a realizar uma contratação emergencial, declarando a caducidade do contrato firmado com a empresa até então prestadora do serviço de transporte coletivo aquaviário.
3. Problemas na Execução do Contrato
Conforme abordado no tópico acima, as suspeitas perpetradas na representação nº 707.533/20-TCE/PR se materializaram desde o início do contrato de concessão, em março de 2021. Isto é, as possíveis falhas identificáveis antes mesmo do processo concorrencial terminar, já indicavam fortes indícios de que a contratação teria problemas em sua execução – e teve.
Assim, já no primeiro mês de execução contratual, a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados no Paraná – AGEPAR solicitou informações ao DER/PR, pois havia fila de espera de mais de 2 (duas) horas para realizar a travessia.
Desde logo, o município de Guaratuba constatou as mazelas que seriam ocasionadas em virtude destes atrasos, a ponto do então prefeito do município pedir agilidade e mais balsas para que o tempo da travessia da Baía fosse reduzido. O apelo foi atendido pela empresa concessionária, ao designar uma nova balsa para melhorar a travessia, entretanto, a embarcação indicada estava carente de documentos para sua liberação de serviço, ficando atracada na Baía, e, portanto, fora de operação.
Em julho de 2021, o Estado do Paraná já havia aplicado 10 (dez) multas à empresa concessionária – uma vez mais, medidas repressivas em razão de problemas criados pela ausência de um adequado planejamento da contratação.
O ápice dos problemas na travessia da Baía de Guaratuba ocorreu entre dezembro de 2021 e fevereiro de 2022, período de festas e férias escolares, quando se aumenta o fluxo de pessoas e veículos na região. Embarcações ficaram à deriva em pelo menos 4 (quatro) oportunidades e , um dos atracadouros afundou e os funcionários da empresa fizeram greve em virtude de atrasos no pagamento dos seus salários.
Invariavelmente, o cenário não poderia ser outro, considerando que a maior movimentação na travessia da Baía de Guaratuba é no verão, os problemas na execução do contrato acima deflagrados apenas aumentaram, somando-se à filas em que os veículos demoravam mais de duas horas para embarcar.
Em virtude destas reiteradas falhas na prestação de serviços de travessia aquaviária na Baía de Guaratuba, o Estado do Paraná – mais uma vez como medida repressiva – declarou a caducidade do contrato de concessão firmado, sendo necessária, para tanto, uma contratação emergencial para que o município de Guaratuba não ficasse desamparado.
Assim, em 10 de fevereiro de 2022, o DER/PR anunciou a contratação de uma nova concessionária, que deverá executar o serviço de forma emergencial por seis meses, até a abertura de uma nova licitação.
4. Críticas à contratação de menor preço.
A observância dos princípios básicos das contratações públicas, como os da ampla competitividade, da vinculação ao instrumento convocatório, da contratação mais vantajosa e da isonomia, é um dever da Administração Pública, de modo que a sua violação acarreta severos prejuízos ao interesse público.
Assim, a não observância desses princípios, com o intuito exclusivo de contratar o menor preço, sem garantir quesitos mínimos de qualificação técnica da contratada, por exemplo, trata-se de atuação administrativa inadmissível, e denota manifesta violação ao interesse público.
Daí porque se afirmar, que, a violação dos princípios acima referidos implica a não contratação da proposta mais vantajosa, eis que, vantajosidade não é sinônimo de menor preço, tampouco de contratação a qualquer custo, passando por cima de princípios comezinhos, informadores das contratações públicas.
Sobre o tema, inclusive, já se manifestou Marçal Justen Filho, quando alertou que a Administração Pública contrata mal, especialmente quando o critério adotado pelo comprador é simplesmente o menor preço:
Um grande problema para qualquer comprador é a seleção adversa, expressão utilizada para indicar o risco de pagar pouco por um produto destituído de qualidade mínima. Esse risco aumenta quando o critério adotado pelo comprador é simplesmente o menor preço.
(…)
A primeira consiste em conjugar a atividade de aquisição do produto e de sua utilização. Ou seja, a autoridade competente para realizar o pregão deve ser a mesma encarregada de fruir do objeto adquirido. O pregoeiro “especializado” é um sujeito que compra os produtos que não vai utilizar e cuja preocupação fundamental é obter o preço mais reduzido possível. Isso potencializa o risco de comprar produtos imprestáveis simplesmente porque o preço é reduzido.
A segunda é reconhecer que a finalidade da licitação não é simplesmente obter um preço reduzido. É contratar o objeto de qualidade mínima adequada pelo preço mais reduzido. (Grifou-se)
Vantajosidade, portanto, é sinônimo de economicidade, já que economicidade não significa contratar aquela empresa que apresenta o menor preço, mas, sim, aquela que apresenta o melhor preço e que demonstra ter capacidade técnica para executar o serviço com o mínimo de qualidade necessária.
Conclui-se, portanto, que, de nada adianta uma empresa oferecer o menor preço, se o Poder Público não realiza o planejamento adequado, exigindo padrões de qualidade mínimos e executáveis para prestar o serviço a ser contratado. Exatamente o que ocorreu com a contratação processo licitatório de CONCORRÊNCIA N.º 035/2020-DER/DOP, conforme questionamentos apontados na representação encaminhada ao TCE/PR e que, infelizmente, materializaram-se em inúmeras falhas na execução do serviço contratado.
5. Sugestões de Soluções e Condutas Preventivas
Considerando o cenário acima apontado, decorrente, inclusive, de falha no planejamento da contratação, importante frisar que as ideias para soluções sugeridas neste tópico não são exaustivas e se tratam de opiniões acerca do que pode ser adotado para mitigar que situações temerárias como a narrada voltem a acontecer.
5.1 Solução Paliativa
Em primeiro lugar, deve-se buscar um melhor planejamento da contratação pública, de modo que a confecção do Edital e do Termo de Referência, além de atender todos os princípios inerentes ao direito administrativo e às contratações públicas, devem estar de acordo com as melhores práticas de gestão e execução do serviço público.
É dizer, a concessão deverá pressupor a prestação de um serviço adequado, satisfazendo condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade (modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço), generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas, garantindo pleno atendimento dos usuário.
Assim, o Termo de Referência deve determinar as balizas e as premissas à exploração da infraestrutura e da prestação do serviço público que se pretende contratar, buscando resguardar os direitos e interesses dos usuários de serviço público, sendo estes os mais afetados em casos de falhas e má execução. O Edital, por sua vez, deve resguardar a segurança jurídica, a isonomia entre as empresas participantes e buscar a contratação mais vantajosa, especialmente em casos complexos como o analisado, levando em conta o Interesse Público.
Conforme muito bem abordado pelo advogado especialista em compliance, Dr. Eduardo Bergmann Moura, em entrevista à Rádio CBN Curitiba no dia 07/02/2022, para contratações mais seguras é necessário que o Poder Público adote mais medidas preventivas antes de efetivar a contratação. É dizer, é imprescindível que o Poder Público mude sua postura repressiva, passando a atuar mais preventivamente. Dentre essas medidas, portanto, para além de um planejamento adequado, de suma importância a realização de due diligence e background checks da empresa contratada, verificando-se de forma efetiva a conduta da empresa proponente em contratações anteriores, buscando validar, ainda, integralmente a capacidade técnica, financeira e de maquinário, para que o contrato seja executado com diligência, inclusive com visitas in loco. Esses mecanismos de avaliação da contratada irão permitir, inclusive, uma fiscalização mais assertiva do contrato. Somadas às diligências propostas, deve-se, sempre, observar a exequibilidade da proposta e do projeto nos valores apresentados.
Além disso, a elaboração de uma matriz de riscos descritiva e exaustiva, indicando os responsáveis ao tratamento do risco e gestão de crise, é dever do Poder Concedente, que pode, inclusive, revisitá-la após a contratação de determinada empresa, a depender, também, do resultado das diligências realizadas. É dizer, uma matriz de riscos adequada auxilia a prevenção das mais variadas situações, bem como permite a atribuição prévia de responsabilidade ao contratante que melhor tem condições de tratá-las, em detrimento de uma matriz genérica que, dada a sua subjetividade, pode ocasionar ainda mais entraves quando situações adversas se concretizam.
Ainda que todas essas medidas sejam concretizadas, é muito importante a elaboração de planos de gerenciamento de crises, assim como planos de contingenciamento. Sabe-se que o risco é inerente à atividade econômica, porém, possuir planos que direcionarão as decisões da concessionária e do Poder Concedente é um ato de extrema prudência para que as consequências negativas de situações adversas sejam reduzidas perante a população – normalmente a parte que mais depende do serviço e, por isso, a mais afetada quando da ocorrência de falhas –, resguardando o Interesse Público.
5.2 Solução Definitiva
A construção de uma ponte na região é, senão, uma das mais antigas promessas por parte do Poder Público para os moradores de Guaratuba/PR, conjuntamente com o crescimento da cidade, e, consequentemente, do comércio, da rede hoteleira, do movimento de turistas e veranistas e da substituição da atual estrutura de operação do ferry boat.
Ao contrário do que se aparenta, contudo, a solução da construção da ponte não é algo tão simples, envolve inúmeros interesses, há questões ambientais e sustentáveis envolvidas, e há anos projetos não avançam de suas fases iniciais, buscando-se soluções viáveis e que, de fato, solucionem o transporte coletivo na região.
Diante desse cenário, o Governo do Estado do Paraná anunciou que estão sendo realizados os Estudo de Impacto Ambiental e o Relatório de Impacto Ambiental (EIA/RIMA) para buscar a viabilidade de pelo menos 3 (três) das 5 (cinco) alternativas para a construção de uma ponte.
É salutar a elaboração de um adequado planejamento, que garanta sustentabilidade à contratação, com estimativas orçamentárias em comparação ao valor que o ferry boat de Guaratuba custa para o Estado do Paraná e para os seus contribuintes, analisando, ainda, em quanto tempo o investimento de possível ponte será amortizado, resguardando o desenvolvimento sustentável da região, implementado, por fim, uma solução definitiva, que assegure, essencialmente, o interesse público.
6. Conclusão
A busca por soluções definitivas para a travessia da Baía de Guaratuba é medida que se impõe e é vertente que o transporte público aquaviário nesta situação sempre será de alto custo e risco para o Estado e para o contribuinte.
Os contratos de concessão possuem diversos benefícios para todas as partes envolvidas na contratação, porém, no caso em tela, a prática tem demonstrado que os riscos são muito maiores, considerando as falhas na prestação de serviços, aumento da tarifa, filas de espera quilométricas, dentre outras situações.
Para mitigar esses riscos, é necessária a adoção de medidas de integridade, para garantir lisura e segurança jurídica nas próximas contratações, até que uma medida definitiva e sustentável seja proposta.